En una extensa sentencia, la Corte estatuyó que la cuestión del acceso o no al matrimonio de las parejas compuestas por personas del mismo sexo e incluso la decisión sobre la oportunidad de instituir o no un sistema alternativo de reconocimiento jurídico de esas uniones, queda librada a los Estados Nacionales. En consecuencia, ni el hecho de reservar el acceso matrimonio sólo a parejas heterosexuales, ni la inexistencia de un reconocimiento legal alternativo constituyen violaciones a CEDH.
En concreto, respecto del caso planteado:
1) No existe violación del Art. 12 de la Convención [referente al derecho al matrimonio].
2) No existe violación del Art. 14 [sobre discriminación] en concordancia con el Art. 8 [referente al respeto a la vida privada y familiar].
El caso fue introducido por los austriacos Horst Michael Schalk y Johann Franz Kopf, una pareja homosexual que llevaba una vida en común y que en septiembre del año 2002 intentó contraer matrimonio en Viena, Austria. La solicitud fue denegada por el Registro Civil como así también lo fue un recurso interpuesto ante la autoridad administrativa, ya que según el artículo 44 del Código Civil Austriaco, el mismo se celebra entre personas de sexo diferente [al igual que en el artículo 172 Código Civil Argentino].
Los interesados plantearon el caso ante la Corte Constitucional Austriaca, la que confirmó la negativa de la autoridad administrativa en Diciembre del 2003. Para la Corte Constitucional, ni la constitución austriaca ni la Convención de los Derechos del Hombre, obligan a extender la noción tradicional de "matrimonio" a parejas del mismo sexo ni tampoco surge de aquellas normas la obligación para el Estado de cambiar su legislación al respecto.
El caso fue llevado por los afectados el 5 de agosto del 2004 a la Corte Europea de Derechos Humanos con sede en la ciudad de Estrasburgo. En tanto que terceros interesados se apersonaron además cuatro organizaciones no gubernamentales, a saber, la Federación Internacional de Ligas por los Derechos Humanos [FIDH], la Comisión Internacional de Juristas [ICJ], el Centro de Asesoramiento en Derechos Individuales en Europa [AIRE] y la Rama Europea de la Asociación Internacional de Lesbianas y Homosexuales [ILGA]. También se apersonó en tanto que tercero el Gobierno del Reino Unido.
Es conveniente señalar que, unos seis meses antes de la sentencia, el 1º de Enero del 2010, Austria promulgó una ley que contempla el registro de parejas del mismo sexo [Ley de Uniones Registradas], mediante la cual se les reconoce derechos en muchos aspectos análogos a los del matrimonio heterosexual, si bien la asimilación no es completa. En efecto, tal régimen no contempla la posibilidad de adopción, ni de adopción del hijo del otro miembro de la pareja, ni el recurso a la inseminación artificial.
Los litigantes fundaron su recurso básicamente en alegadas violaciones de los artículos de la Convención Europea de Derechos Humanos [CEDH] que regulan el derecho al matrimonio [Art.12], el respeto a la vida privada y familiar y no injerencia estatal [Art.8] y el artículo 14 [no-discriminación], estos dos últimos considerados en conjunto. La versión castellana de los mismos es la siguiente:
Artículo 12 [CEDH]: A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho
Artículo 8 [CEDH]: 1) Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2) No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.
Artículo 14 [CEDH]: El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, originen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.
La Corte declaró que el recurso era admisible y efectuó un vasto análisis de los textos legales, de su propia jurisprudencia en casos conexos, del derecho comparado y de la evolución de las costumbres al respecto. Asimismo, hubo 3 votos en disidencia sobre un punto y 2 votos concurrentes, pero con razones distintas a los fundamentos de la mayoría, que reflejan el carácter polémico del tópico sub-examen.
Del análisis efectuado la Corte concluye, que si bien las costumbres han evolucionado desde la adopción de la Convención y pese a que cabe hablar de un "consenso emergente" en el sentido del reconocimiento de derechos a las parejas de un mismo sexo, éste carece todavía de la generalidad suficiente entre los países signatarios de la CEDH, como para hablar de un verdadero consenso: existe una gran disparidad entre las regulaciones legales de la cuestión que van desde el no reconocimiento liso y llano hasta la asimilación plena al matrimonio tradicional, pasando por sistemas intermedios de reconocimiento alternativo.
Es debido a ese carácter a la vez conflictivo y sensible, que la Corte estima que no le cabe interferir en el rol legislativo de los parlamentos locales quienes, en su opinión, están mejor capacitados para interpretar las condiciones sociales y culturales, arraigadas en cada país y que difieren además entre ellas. De esto se deriva que no puede interpretarse la convención para imponer una obligación de legislar al respecto ni obligar a autorizar el acceso al matrimonio a las parejas del mismo sexo.
La Corte concluyó por unanimidad que por las razones expuestas no existe violación al artículo 12 de la CEDH. En cuanto al artículo 14 interpretado en conjunto con el artículo 8 CEDH, las opiniones están más divididas, ya que cuatro jueces consideran que no hubo discriminación pero tres jueces votaron en disidencia, sosteniendo que sí hubo discriminación.
También cabe señalar, en el voto unánime, que dos jueces adhirieron al mismo (los jueces Malinverni y Kovler), pero con fundamentos distintos a los de la mayoría. Este voto es más radical en el sentido del rechazo del recurso, sosteniendo que el artículo 12 CEDH debe interpretarse literal y estrictamente en el sentido de la exigencia de sexo diferente para celebrar el matrimonio. Esto, por una parte, porque dicho texto asocia el derecho de casarse al de "fundar una familia" [1] y por otra parte, porque el párrafo 1 del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados sienta como regla general de interpretación que:
"Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin."
Tal regla impediría, según este voto concurrente, una construcción "evolutiva" en la interpretación del texto del artículo 12 que separe el matrimonio de su finalidad percibida por la tradición. La Corte no puede, bajo el pretexto de una interpretación "actualizada", derivar la existencia de derechos no previstos al momento de la firma del convenio, como en este caso, el del matrimonio entre personas del mismo sexo.
Podría deducirse de la exposición de los fundamentos de la Corte, que si bien insinúa la posibilidad de un reconocimiento futuro más extenso, tomando nota de las tendencias actuales y de una percepción del público más favorable de las uniones estables de parejas del mismo sexo, tal constatación dejaría entrever en la actualidad más bien un "derecho en fase evolutiva" que derecho positivo universalmente reconocido.
Los recurrentes disponen de un plazo de tres meses para apelar la sentencia.
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[1] En este sentido, la formulación de la Convención Interamericana de Derechos Humanos de San José, Costa Rica, del año 1969 cuyo artículo 17 [protección a la familia] dispone:
1] La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
2] Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.
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